IL TEMA DELLA SETTIMANA Nelle scorse settimane il nuovo codice del Cpp ha festeggiato trent’anni. In questo arco temporale il processo penale ha subito tante trasformazioni, praticamente dal 1992-1994 a oggi nulla è rimasto immutato. Giorgio Spangher, nel ripercorre le tappe e le motivazioni di questi cambiamenti, analizza anche la situazione attuale, ipotizzando gli scenari futuri.

Il minor versamento alla Cassa forense non pregiudica l'annualità. E ancora: riconosciuto l'esercizio abusivo della professione forense anche in ambito extragiudiziale, in particolare nella liquidazione di un sinistro stradale. Sono queste alcune delle questione trattate dalle Corti del Paese

Il risarcimento del danno da lesione del diritto di autodeterminazione che si sia verificato per le non imprevedibili conseguenze di un atto terapeutico, pur necessario anche se eseguito secundum legem artis, ma tuttavia effettuato senza la preventiva informazione del paziente circa i suoi possibili effetti pregiudizievoli e dunque senza un consenso consapevolmente prestato, dovrà conseguire alla allegazione del relativo pregiudizio ad opera del paziente, riverberando il rifiuto del consenso alla pratica terapeutica sul piano della causalità giuridica ex articolo 1223 del Cc. Così la Cassazione con la sentenza 28985/2019.

La Suprema corte ha respinto il ricorso ritenendo non fondati tutti i motivi esposti. Per quello che qui interessa, ci soffermeremo sul secondo e sul terzo motivo, ove la struttura sanitaria ha lamentato l’avvenuto riconoscimento da parte della Corte d’appello del diritto al risarcimento in favore della paziente per il mancato consenso informato.

Le 5 situazioni: 1) risarcimento limitato al solo danno alla salute subito dal paziente; 2) indennizzo esteso anche al danno da lesione del diritto all’autodeterminazione; 3) risarcimento della differenza tra il maggior danno biologico per l’intervento e la pregressa situazione patologica; 4) nessun risarcimento; 5) indennizzo se il paziente allega insufficiente informazione.

In tema di danni da malpractice medica nel regime anteriore alla legge n. 24 del 2017, nella ipotesi di colpa esclusiva del medico la responsabilità deve essere paritariamente ripartita tra struttura e sanitario. Così la Cassazione con la sentenza 28987/2019.

A un primo esame, la decisione n. 28987/2019 del Supremo collegio appare, se possibile, ancora più severa nei confronti delle strutture sanitarie che agiscono in rivalsa/regresso. I giudici di legittimità infatti affermano chiaramente: l’impredicabilità in generale di un diritto di rivalsa integrale della struttura nei confronti del medico.

La Corte ha affrontato la questione dell'onere della prova in materia di responsabilità sanitaria e in particolare la ripartizione dello stesso tra l'attore e il medico e la casa di cura convenuta ovviamente all'interno del perimetro della responsabilità contrattuale applicabile sulla base del cosiddetto "contratto di spedalità" o dello specifico contratto di prestazione sanitaria intercorso tra il soggetto e il sanitario.

In via preliminare occorre ripercorre la questione dell'onere della prova alla luce della normativa e degli orientamenti giurisprudenziali preesistenti

L'accettazione di un degente presso una struttura ospedaliera comporta l’assunzione di una prestazione strumentale e accessoria - rispetto a quella principale di somministrazione delle cure mediche, necessarie a fronteggiare la patologia del ricoverato - avente a oggetto la salvaguardia della sua incolumità fisica e patrimoniale, quantomeno dalle forme più gravi di aggressione. Così la Cassazione 28989/2019.

Ove sia dedotta la responsabilità contrattuale del sanitario per l’inadempimento della prestazioni di diligenza professionale e la lesione del diritto alla salute, è onere del danneggiato provare, anche a mezzo di presunzioni, il nesso di causalità tra l’aggravamento della situazione patologica, o la insorgenza di nuove patologie e la condotta del sanitario. Così la Cassazione con la sentenza 28991/2019.

È onere della parte debitrice provare, ove il creditore abbia assolto il proprio onere probatorio, che una causa imprevedibile e inevitabile ha reso impossibile la esatta esecuzione della prestazione. Così la Cassazione 28992/2019.

Con le due sentenze la Corte è partita dalla considerazione che non fosse possibile negare che il paziente creditore debba provare l’esistenza del nesso di causalità tra l’inadempimento e il pregiudizio alla salute in quanto diversamente opinando si verrebbe a espungere dalla fattispecie costitutiva del diritto l’elemento della causalità materiale.

La decisione n. 28989/2019 ha richiamato orientamenti già presenti nella giurisprudenza della Terza sezione della Cassazione coordinandoli nel quadro della ricostruzione della necessità di articolare il danno non patrimoniale nelle sue diverse componenti quando ne ricorra la necessità affermata con la sentenza n. 901 del 2018.

Si applicano ai giudizi in corso le tabelle della "Gelli-Bianco" per la liquidazione equitativa del danno non patrimoniale. Così la Cassazione con la sentenza 28990/2019.

Le norme sostanziali contenute nella legge n. 189 del 2012, al pari di quelle di cui alla legge n. 24 del 2017, non hanno portata retroattiva e non possono applicarsi ai fatti avventi in epoca precedente alla loro entrata in vigore, a differenza di quelle che, richiamando gli articoli 138 e 139 del codice delle assicurazioni private in punto di liquidazione del danno, sono di immediata applicazione anche ai fatti pregressi. Così la Cassazione con la sentenza 28994/2019.

I Supremi giudici si sono trovati alle prese con due impianti normativi ossia legge Balduzzi e legge Gelli-Bianco con tutte le ripercusioini in tema di retroattività dei principi espressi dalle norme. Il legislatore non ha disciplinato la regolazione della successione nel tempo tra norme cogenti e sopravvenute e in alcuni casi consuetudini giurisprudenziali preesistenti.

La menomazione preesistente può concorrere o coesistere con la maggior lesione causata dal fatto illecito. Così la Cassazione con la sentenza 28986/2019.

La pronuncia avverte la necessità di offrire una compiuta ricostruzione della questione che non può non muovere dalla considerazione della nozione stessa di danno biologico per come scrutinata anche dal legislatore con la legge 124/2017 e il caso sottomesso all’esame della Corte agevola nella comprensione dei principi enunciati dalla Terza Sezione.

Il danneggiamento della cenestesi lavorativa si presterà di regola a essere risarcito attraverso un appesantimento del risarcimento del danno biologico, in via di personalizzazione, cioè, a meno che la maggiore usura, la maggiore penosità del lavoro non determinino la eliminazione o la riduzione della capacità del danneggiato di produrre reddito, nel qual caso, evidentemente, il pregiudizio andrà risarcito come danno patrimoniale. Così la Cassazione con la sentenza 28988/2019.

Manca ancora una ultimativa presa di posizione della Corte di legittimità sulla necessità di abbandonare criteri di calcolo promiscui che costruiscano il punto base inglobando nel danno biologico una frazione di danno morale soggettivo (connotato specifico dell’elaborazione dell’Osservatorio di Milano ove si propone una liquidazione congiunta).

La Cassazione - nel decalogo della nuova estate San Martino - punta a fornire un quadro aggiornato e per molti versi innovativo, di uno dei temi più controversi della responsabilità sanitaria: quello relativo al risarcimento danni da perdita di chance.

Nessuna colpa se è comprovato che trasportando il paziente in una differente struttura sanitaria l'esito non sarebbe stato diverso. Così la Cassazione con la sentenza 28993/2019.

Un percorso complesso, ma chiaro che imporrà ai giudici di merito l’elaborazione di quesiti medico legali appropriati e, soprattutto, l’identificazione di criteri risarcitori non esclusivamente proporzionalistici rispetto al risultato sperato e sempre calibrati sulla consistenza di un diritto, forse fluido e vicario rispetto alla salute.